Vado alla posta (ovvero, volevo solo notificare via PEC)
Mentre in queste ore
siamo tutti (ok,
non proprio tutti) in preda all'euforia per l'ennesimo decreto legge che dovrebbe digitalizzare ogni cosa, dalla scuola alla giustizia, passando per i biglietti dell'autobus, io mi trovo alle prese con uno dei tanti casi di norme sbandierate ai quattro venti e poi finite nel dimenticatoio perché nessuno si è mai preoccupato di adottare i provvedimenti attuativi necessari.
Questa mattina avevo deciso di notificare a controparte una sentenza via pec. Mi sono detto "Si può fare!, del resto hanno modificato appositamente la legge 53/1994 (con la legge 183/2011 n.d.r.) per consentire agli avvocati di notificare tramite posta elettronica certificata invece che tramite il servizio postale.
Allora dopo aver scannerizzato la copia (cartacea) esecutiva della sentenza (che per inciso, è uguale, ma proprio uguale a quella che era già disponibile e firmata digitalmente su polisweb, ma senza quel gusto che solo una marca da bollo e una fila in tribunale possono dare) ero pronto ad innovare!
Per evitare di sbagliare sono andato a rileggermi la legge: articolo 3, comma 3-bis "3-bis. La notifica e' effettuata a mezzo della posta elettronica
certificata solo se l'indirizzo del destinatario risulta da pubblici
elenchi. Il notificante procede con le modalita' previste
dall'articolo 149-bis del codice di procedura civile, in quanto
compatibili, specificando nella relazione di notificazione il numero
di registro cronologico di cui all'articolo 8)"
Perfetto, l'indirizzo cui devo inviarla risulta da pubblici elenchi, quindi devo solo rispettare le modalità previste dall'articolo 149-bis c.p.c. (per inciso, l'articolo 149-bis non è esattamente una norma recente. E' stata introdotta nel codice a fine 2009 con D.L.193/2009 convertito in legge 24/2010).
Così leggendo la predetta norma, il mio entusiamo da innovatore si è spento.
"Se non è fatto espresso divieto dalla legge, la notificazione può
eseguirsi a mezzo posta elettronica certificata, anche previa estrazione
di copia informatica del documento cartaceo.
Se procede ai sensi
del primo comma, l'ufficiale giudiziario trasmette copia informatica
dell'atto sottoscritta con firma digitale all'indirizzo di posta
elettronica certificata del destinatario risultante da pubblici elenchi.
La notifica si intende perfezionata nel momento in cui il gestore
rende disponibile il documento informatico nella casella di posta
elettronica certificata del destinatario.
L'ufficiale giudiziario
redige la relazione di cui all'articolo 148, primo comma, su documento
informatico separato, sottoscritto con firma digitale e congiunto
all'atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati
con apposito decreto del Ministero della giustizia. La relazione
contiene le informazioni di cui all'articolo 148, secondo comma,
sostituito il luogo della consegna con l'indirizzo di posta elettronica
presso il quale l'atto è stato inviato.
Al documento informatico
originale o alla copia informatica del documento cartaceo sono allegate,
con le modalità previste dal quarto comma, le ricevute di invio e di
consegna previste dalla normativa, anche regolamentare, concernente la
trasmissione e la ricezione dei documenti informatici trasmessi in via
telematica.
Eseguita la notificazione, l'ufficiale giudiziario
restituisce all'istante o al richiedente, anche per via telematica,
l'atto notificato, unitamente alla relazione di notificazione e agli
allegati previsti dal quinto comma."
Secondo voi, dopo SOLI TRE ANNI, il decreto del Ministero della Giustizia che serviva a rendere operativa la norma è stato adottato?
Ho cercato disperatamente ma a me non risulta. Senza quel decreto non so (o meglio, lo saprei, ma non secondo lo Stato italiano) come congiungere la relata di notifica alla sentenza da notificare (sic!).
Morale della favola: volevo notificare via PEC, ma grazie alla chiarezza del nostro legislatore ho spento il computer e ho fatto la fila alla posta.
Buona innovazione a tutti.
p.s.: abbiamo l'agenda digitale, evviva!!!
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Una class action contro il precariato nella scuola? Inammissibile
Qualche giorno fa il TAR Lazio (
sentenza 26 settembre 2012 n. 8142) ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato da CODACONS, relativo ad un'azione collettiva in tema di efficienza della PA concernente il personale precario della scuole con la quale si chiedeva al Ministero della Pubblica Istruzione (previamente diffidato) l'adozione degli atti amministrativi generali in tema di assunzioni previsti dalla legge.
In particolare si chiedeva al Minisero di adottare i provvedimenti resi obbligatori dalla l. n. 333 del 2001, nel rispetto della direttiva comunitaria 1999/70 CE che impone, ogni anno, il completamento delle procedure di assunzione a tempo indeterminato e delle nomine dei supplenti entro il 31 luglio.
Il TAR, nel dichiarare inammissibile il ricorso, ha ricordato che la c.d. class action nei confronti della PA può essere esperita unicamente per la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento.
Nel caso di specie i Giudici investiti della controversia hanno sottolineato come mancasse totalmente una specifica norma di legge o regolamentare che imponesse al Ministero dell'Istruzione di adottare gli atti programmatici di indirizzo nei confronti dell’amministrazione periferica, volti a scongiurare il fenomeno del precariato nella scuola.
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Se la gara è telematica, la firma deve essere digitale
Il Tribunale, infatti, ha reputato non sufficiente un sistema di firma elettronica semplice rappresentato dall'inserimento di un codice PIN presso l’apposita piattaforma informatica predisposta dalla stazione appaltante.
Ciò, ai sensi dell’art. 77, comma 6, lett. b) dlgs n. 163/2006, in forza del quale le offerte presentate per via telematica possono essere effettuate solo utilizzando la firma elettronica digitale come definita e disciplinata dal dlgs n. 82/2005.
Come ricordato dal Tribunale adito, "La disposizione da ultimo citata è da considerare norma imperativa prevalente sulle contrastanti prescrizioni legislative anteriori e su quelle di natura regolamentare (come il d.p.r. n. 101/2002). Inoltre, ai sensi dell’art. 253, comma 12 dlgs n. 163/2006 “Ai fini dell’applicazione dell’articolo 77, per un periodo transitorio di tre anni dalla data di entrata in vigore del presente codice, le stazioni appaltanti non richiedono agli operatori economici l’utilizzo degli strumenti elettronici quale mezzo esclusivo di comunicazione, salvo nel caso di ricorso all’asta elettronica e di procedura di gara interamente gestita con sistemi telematici.”. Tuttavia, tale periodo transitorio è ormai cessato, con la conseguenza che nel caso di specie trova piena applicazione il citato art. 77 dlgs n. 163/2006. Pertanto, la disposizione imperativa in commento doveva essere osservata ... pur in mancanza di espresso richiamo nella lex specialis di gara".
Nelle gare telematiche, insomma, l'unica firma che conta è quella digitale.
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Il TAR Lazio promuove il Decreto Bondi sull'equo compenso
Due anni fa, commentando su questo blog
la sentenza della Corte di Giustizia UE c 467-08, sull'equo compenso per copia privata, avevo scritto:
"Ripeto, a mio avviso la sentenza non sposterà molto rispetto alla normativa italiana che è sufficientemente coerente con il quadro comunitario, ma è comunque una pronuncia interessante perchè ricorda, se mai ce ne fosse bisogno, che l'equo compenso non è e non deve diventare una tassa contro la pirateria, ma solo una compensazione per una contrazione dell'area di esclusività del diritto di riproduzione".
Leggendo la
sentenza 2159/2012 del Tar Lazio del 2 marzo u.s. (per la verità si tratta di una serie di sentenze, tutte uguali) ne ho trovato conferma.
Per quanto non possa piacere (e a me non piace affatto), il c.d. Decreto Bondi, sottoscritto in data 30 dicembre 2009, con il quale il Ministro p.t. per i Beni e le Attività Culturali aveva stabilito la "determinazione del compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi", era ed è rispettoso della vigente normativa nazionale e comunitaria.
Mi riservo di scriverne più approfonditamente per gli amici di
Medialaws e
DIMT nei prossimi giorni/settimane.
C'è, tuttavia, un aspetto che mi pare significativo sottolineare da subito.
L'equo compenso, dice il TAR, è in sostanza una tassa: "Così ricostruito il quadro della giurisprudenza costituzionale, dunque, non può che giungersi alla conclusione che il pagamento dell’equo compenso per copia privata, pur avendo una chiara funzione sinallagmatica e indennitaria dell’utilizzo (quanto meno potenziale) di opere tutelate dal diritto di autore, deve farsi rientrare nel novero delle prestazioni imposte, giacché la determinazione sia dell’an che del quantum è effettuata in via autoritativa e non vi è alcuna possibilità per i soggetti obbligati di sottrarsi al pagamento di tale prestazione fruendo di altre alternative. In questo senso, dunque, il profilo della imposizione è – per usare le parole della Corte – “prevalente”.
Lo sottolineo perchè dal testo della sentenza (se avrete la pazienza di leggerla) emerge una ricostruzione dell'equo compenso la cui funzione precipua (indennizzare i titolari dei diritti per una restrizione dell'area di esclusività del diritto di riproduzione) si affievolisce di molto, per divenire una forma di socializzazione dei danni da pirateria (si legge nella sentenza: "Come ha rilevato la SIAE nelle note di replica depositate per l’udienza, e sottolineato anche l’Anica nella sua memoria, le rapidissime innovazioni tecnologiche degli ultimi anni (c.d. rivoluzione digitale) hanno profondamente mutato il modo di fruizione della musica, video ecc., rendendo possibile la riproduzione gratuita ad uso privato delle opere dell’ingegno (in particolare, quelle musicali, cinematografiche ed audiovisive), determinando una notevolissima diminuzione dei proventi spettanti ai titolari delle opere dell’ingegno (nell’anno 2011, ad esempio, si è registrata una flessione del 50% nella vendita dei supporti fonografici, cfr. grafico prodotto in giudizio dalla SIAE pag. 3 note di replica depositate per l’udienza). La crisi del settore ha indotto il Legislatore sia comunitario che nazionale – in sede di recepimento della direttiva – ad adottare le misure necessarie per poter garantire la remunerazione dei titolari delle opere dell’ingegno, imponendo il pagamento di un “equo compenso” per copia privata").
Pur non incidendo sulla legittimità della decisione finale, ritengo che si tratti di una ricostruzione dell'istituto in grado di destare forti perplessità e su cui sarà interessante tornare a discutere.
Etichette: copia privata, diritto d'autore, equo compenso, sentenza, siae, tar
Il fax è sempre un fax, anche quando lo si spedisce con il pc
Con
sentenza n. 722 del 14 febbraio 2012, il Consiglio di Stato, sez. V, ha confermato la piena validità del fax come mezzo di comunicazione nell'ambito delle procedure di gara, anche quando la trasmissione avvenga tramite pc, utilizzando un software che consenta un invio multiplo.
Ricorda il Consiglio di Stato, infatti, in primo luogo che "il rapporto di trasmissione via fax è strumento idoneo a garantire con sufficiente certezza l’effettività della comunicazione e, quindi, a far decorrere i termini di impugnativa, senza che il soggetto che ha trasmesso il fax debba fornire ulteriore prova oltre quella risultante dal rapporto di trasmissione che indichi le regolari avvenute trasmissione e ricezione; grava, invece, sul ricevente che assume la mancata ricezione fornire la prova contraria" (principio questo, ormai consolidato)
Interessante la parte relativa alla modalità "particolare" di spedizione del fax nel caso di specie: "Trattasi, invero, di rapporto cumulativo (cioè attestante l’invio della medesima comunicazione ad una pluralità di imprese tra cui anche la podestà Amedeo s.r.l.), determinato dal fatto che, in considerazione del numero elevato dei destinatari, l’invio del documento è stato effettuato a mezzo l’ausilio di un programma informatico (il software Zetafx che consente l’invio massivo di fax direttamente da personal computer), programma della cui funzionalità non v’è ragione di dubitare, atteso che nel rapporto generato da tale sistema sono presenti tutti gli elementi identificativi della comunicazione effettuata via fax, cioè il mittente, l’oggetto, il nome o la denominazione dell’impresa destinataria; la data e l’ora di invio; l’esito della trasmissione (inviato, tentato, fallito)".
Come dire, un fax resta sempre un fax, anche se lo si spedisce con il pc :-)
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Sabam c. Scarlet: a futura memoria.
Ha fatto il giro della
Rete e dei
nostri quotidiani la
sentenza con cui la Corte di Giustizia UE ha stabilito che la legislazione dell'Unione vieta al giudice di uno Stato Membro di ordinare a un fornitore di accesso a Internet di predisporre un sistema di filtraggio generalizzato per tutti i propri utenti e senza alcun limite temporale al fine di evitare gli scaricamenti illegali di file protetti dal diritto d'autore.
Ciò determinerebbe, infatti, un insanabile contrasto, tra le altre cose, con l'articolo 15 della direttiva 2000/31 che esclude che una legislazione nazionale possa imporre ad un ISP un obbligo generale di sorveglianza sulle condotte degli utenti.
Al di là della portata "storica" o meno della sentenza (su questo rinvio ai tanti commenti che si sono succeduti nelle ore immediatamente successive alla sua diffusione - tra quelli che ho avuto modo di leggere,
Sarzana,
Micozzi,
Scorza,
Minotti) c'è un passaggio che non ho potuto fare a meno di apprezzare (anche perchè sottolinea una relazione/contrapposizione di recente negata da
autorevole dottrina), segnatamente questo:
"Secondly, that injunction could potentially undermine freedom of information since that system might not distinguish adequately between unlawful content and lawful content, with the result that its introduction could lead to the blocking of lawful communications. Indeed, it is not contested that the reply to the question whether a transmission is lawful also depends on the application of statutory exceptions to copyright which vary from one Member State to another. Moreover, in some Member States certain works fall within the public domain or can be posted online free of charge by the authors concerned. Consequently, it must be held that, in adopting the injunction requiring the ISP to install the contested filtering system, the national court concerned would not be respecting the requirement that a fair balance be struck between the right to intellectual property, on the one hand, and the freedom to conduct business, the right to protection of personal data and the freedom to receive or impart information, on the other".
La Corte ricorda che esiste una potenziale contrapposizione tra copyright e libertà di espressione che necessita di un appropriato e sapiente bilanciamento per evitare che la tutela del diritto d'autore si riveli novello strumento di censura.
A futura memoria.
Etichette: censura, copyright, diritto d'autore, freedom of expression, libertà di espressione, sabam, scarlet, sentenza
"La vendita di copie pirata favorisce il mercato degli originali"
"In ogni caso, invertendo l'argomentazione giuridica, è concepibile che un cliente, dopo aver sentito o visto la copia pirata, possa decidere di acquistare gli originali ... in modo che la vendita di copie pirata, lungi dal nuocere, favorisca il mercato delle riproduzioni originali".
No, è stato messo nero su bianco in una
sentenza pronunciata da un giudice spagnolo all'esito di un procedimento penale che vedeva come imputati dei venditori di cd/dvd "pirata".
La sentenza evoca alla mente un
precedente italiano del 2001 (la nota "sentenza anticopyright" dell'allora giudice, Gennaro Francione) in cui era possibile leggere
"Anche sul campo della concreta offensività la New economy ha dimostrato come addirittura la diffusione gratuita delle opere artistiche acceleri paradossalmente la vendita anche degli altri prodotti smistati nei canali ufficiali, e se ciò vale nello spazio virtuale di Internet deve valere anche nello spazio materiale con vendita massiccia di prodotti-copia che alimentano l'immagine e la vendita dello stesso prodotto smistato in via "legale".
Nella sentenza spagnola, in particolare, si è negato qualsivoglia risarcimento sulla base del presupposto dell'assenza del danno. L' acquisto del materiale pirata sarebbe, infatti, espressione inequivocabile della volontà di non acquistare il prodotto originale ( "i clienti di musica e film pirata, quando effettuano l'acquisto, esternano la loro decisione di non voler acquistare musica e film originali, cosicchè non vi è alcuna perdita. Detto in altre parole, questi acquirenti o comprano al prezzo basso del supporto pirata o non comprano affatto").
Etichette: anticopyright, copia, diritto d'autore, francione, pirata, sentenza, spagna
La Corte Suprema, i videogiochi e la libertà di parola
Ieri la decisione è arrivata: la legge è incostituzionale per violazione del primo emendamento.
Qui il testo: 92 pagine da leggere con grande attenzione, comprese le opinioni dei giudici dissenzienti (la decisione è stata presa con una maggioranza 7 a 2).
Etichette: controversy, corte suprema, sentenza, testo, videogame, violent
Frode informatica: Cassazione pen., sez. II, sentenza n. 17748 del 6 maggio 2011
Mi era sfuggita
questa recente sentenza della Corte di Cassazione in materia di frode informatica pubblicata da dirittoeprocesso.com. (e
già segnalata da Daniele Minotti)
Una delle questioni di legittimità sottoposte alla Corte concerneva la violazione dell'art. 640- ter c.p. poichè la detenzione e la utilizzazione di carte clonate, secondo la difesa, non poteva assimilarsi alla condotta di chi "si introduce abusivamente" in un sistema informatico, poichè in tali ipotesi il soggetto agente si fermerebbe ai margini dello stesso.
Occorre ricordare che l'articolo 640 c.p., rubricato "Frode Informatica", così recita:
"Chiunque, alterando in qualsiasi modo il funzionamento di un sistema informatico o telematico o intervenendo senza diritto con qualsiasi modalità su dati, informazioni o programmi contenuti in un sistema informatico o telematico o ad esso pertinenti, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 51 a euro 1.032.La pena è della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 309 a euro 1.549 se ricorre una delle circostanze previste dal numero 1) del secondo comma dell'articolo 640, ovvero se il fatto è commesso con abuso della qualità di operatore del sistema.Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra taluna delle circostanze di cui al secondo comma o un'altra circostanza aggravante".
Come ha avuto modo di affermare la Corte, la struttura del reato di frode informatica è duplice: da un lato, si persegue la ipotesi di chi "alteri", in qualsiasi modo, il funzionamento di un sistema informatico o telematico (
"Il concetto di "alterazione", attuabile attraverso le modalità più varie, evoca, dunque, un intervento modificativo o manipolativo sul funzionamento del sistema - da qui, si è osservato, il richiamo al concetto di "frode" che riecheggerebbe lo schema degli artifici, tipici della figura base della truffa -, che viene "distratto" dai suoi schemi predefiniti, in vista del raggiungimento dell'obiettivo - punito dalla norma - di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto con altrui danno"), dall'altra, si punisce la condotta di chi interviene "senza diritto," con qualsiasi modalità, su "dati, informazioni o programmi" contenuti nel sistema, così da realizzare, anche in questo caso, l'ingiusto profitto con correlativo altrui danno.
Ebbene, secondo la Cassazione, l'utilizzazione di carte falsificate, previa artificiosa captazione dei codici segreti di accesso (PIN), al fine di porre in essere ordini abusivi di operazioni bancarie, determina la realizzazione di un'illecita introduzione all'interno del sistema bancario che ne altera i relativi dati contabili ("tale essendo, evidentemente, anche l'operazione di prelievo di contanti, attraverso i servizi di cassa continua").
"Una condotta, dunque, nella sostanza del tutto analoga a quella di chi, entrato senza diritto in possesso delle cifre chiave e delle password di altre persone, utilizzi contra ius tali elementi per accedere ai sistemi informatici bancari per operare sui relativi dati contabili e disporre bonifici, accrediti o altri ordini, così procurandosi un ingiusto profitto con pari danno per i titolari dei conti oggetto degli interventi di "storno".
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Ancora sulle misure tecnologiche di protezione: Cass. Pen., Sez. III, 7 marzo 2011, n. 8791
Con provvedimento del 7 marzo 2011, la Corte di Cassazione ha annullato l'ordinanza del Tribunale del Riesame di Firenze con la quale con la quale era stato revocato il sequestro probatorio emesso, contestualmente a decreto di perquisizione, il 6 luglio 2010, nei confronti dell'indagato che aveva pubblicizzato e commercializzato dispositivi mediante i quali era possibile utilizzare, su consolle per videogiochi Nintendo, giochi non originali o illecitamente scaricati da internet, offrendo anche i servizi necessari per modificare a tali fini dette consolle.
L'ordinanza del tribunale del riesame era fondata sull'impossibilità di qualificare come opera o materiale protetto dalla normativa sul diritto di autore l'hardware delle consolle sul quale sono apposte le misure di protezione e che l'apprestamento di tali misure non impediva soltanto la riproduzione di giochi non originali, ma anche quella di giochi originali prodotti da altre società ed anche giochi originali Nintendo destinati a diverse aree commerciali assumendo, così, una prevalente finalità di difesa della posizione dominante della casa costruttrice.
La Corte di Cassazione, ribadendo l'orientamento già espresso con con la sentenza n. 23765 del 21 giugno 2010, ha sottolineato che:
(a) le "misure tecnologiche di protezione" (o MTP) si sono aggiornate ed evolute seguendo le possibilità, ed i rischi, conseguenti allo sviluppo della tecnologia di comunicazione, ed in particolare della tecnologia che opera sulla rete e che una parte significativa degli strumenti di difesa del diritto d'autore sono stati orientati ad operare in modo coordinato sulla copia del prodotto d'autore e sull'apparato destinato ad utilizzare quel supporto.
(b) la consolle, pur essendo una mera componente hardware, costituisce il supporto necessario per far "girare" software originali e che il meccanismo di protezione opera in via intercambiabile, nel senso che la indicazione apposta direttamente sul software dialoga con l'altra misura apposta sull'hardware e le due, agendo in modo complementare tra loro, accertano la conformità dell'originale, consentendone la lettura.
(c) è innegabile che l'introduzione di sistemi che superano l'ostacolo al dialogo tra consolle e software non originale ottengono il risultato oggettivo di aggirare i meccanismi di protezione apposti sull'opera protetta.
(d) alle modifiche deve essere riconosciuta necessariamente la prevalente finalità di eludere le misure di protezione indicate dall'art. 102 quater in considerazione di una serie di elementi, quali il modo in cui la consolle è importata, venduta e presentata al pubblico; la maniera in cui la stessa è configurata; la destinazione essenzialmente individuabile nell'esecuzione di videogiochi come confermata dai documenti che accompagnano il prodotto; il fatto che alcune unità, quali tastiera, mouse e video, non sono fornite originariamente e debbono eventualmente essere acquistate a parte.
Conseguentemente la Corte ha confermato che "rientrano nella fattispecie penale prevista dall'art. 171-ter, comma primo, lett. f-bis), L. 22 aprile 1941, n. 633, tutti i congegni principalmente finalizzati a rendere possibile delusione delle misure tecnologiche di protezione apposte su materiali od opere protette dal diritto d'autore, non richiedendo la norma incriminatrice la loro diretta apposizione sulle opere o sui materiali tutelati".
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Decreto ingiuntivo telematico: Houston, abbiamo un problema?
Si legge, infatti, nella sentenza: "Vi è da dire, infatti, che poichè i file sugli atti giudiziari, per le vigenti disposizioni sui formati nel processo telematico cioè il decreto del ministro della Giustizia del 29.09.2008 in G.Uff 25.10.2008 n. 251, debbono essere dei file PDF tratti da testo e non da immagine, mai la procura, nel processo telematico, potrà essere conferita con sottoscrizione del cliente a margine del ricorso, proprio perchè questo mai potrà essere un foglio di carta".
Al contrario, le indicazioni fornite, ad esempio, dal Tribunale di Roma sembrano andare nel senso diametralmente opposto a quello indicato dai giudici milanesi.
Nel documento linkato, al punto 4 "Procura alle liti", è dato leggere: "Si suggerisce, pertanto, di: individuare il foglio (su cui è scritta la procura) già sottoscritto dalla parte (a penna) e firmato (sempre a penna) dal difensore per fini di autentica; scansionare SEPARATAMENTE tale documento perchè sia acquisito come file a sè stante in formato PDF; assegnare a tale file la denominazione "procura"; firmare digitalmente tale file..."
Houston, abbiamo un problema?
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Stravaganti tesi difensive
Finalmente sono riuscito a leggere la
sentenza della Cassazione (Cass. Pen., Sez. V, sentenza 8824/2011) che ha confermato la condanna per diffamazione nei confronti di un soggetto reo di aver formulato espressioni sconvenienti su un forum nei confronti di un terzo.
L'elemento di "novità", o quanto meno più allettante per la stampa, era che il soggetto in questione fosse stato individuato a partire dall'IP associato alla propria utenza telefonica, avendo usato sempre un nickname nelle sue discussioni sul forum citato.
La vicenda ovviamente è più complessa, giacchè sarebbe sbagliato affermare tout court che sulla base della sola associazione IP / contratto di utenza telefonica possa affermarsi la responsabilità penale del titolare del contratto per le azioni compiute utilizzando tale utenza.
Invero, come si legge in sentenza:
"L'accertamento tecnico - a cui la corte ha attribuito forza persuasiva con una articolata valutazione assolutamente incensurabile in questa sede- ha posto in luce che a) il numero identificativo sulla rete internet mondiale è assegnato in via esclusiva ad un determinato computer connesso; b) un altro utente delle rete, per realizzare l'intromissione modificativa,dovrebbe esattamente conoscere dettagliati particolari di tempi e modalità della connessione in cui intromettersi; c) questo scorretto utente avrebbe dovuto compiere una complessa e difficile serie di interventi finalizzati all'eliminazione di tracce dell'irregolare intervento invasivo. La corte ha ritenuto contrario al senso comune che tanto impiego di tempo e tanto impegno tecnico siano stati profusi da questo sconosciuto per offendere i B.
La corte ha poi messo in luce - ai fini dell'identificazione del responsabile - che nella famiglia dell'imputato, il solo figlio era capace di utilizzare internet, ma non conosceva l'esistenza del "Forum", né l'username per accedervi. L'identificazione nel M. dell'autore del messaggio offensivo è stata confermata dall'accertato movente costituito dal dissidio esistente tra questi e la famiglia B. - D.B. oltre che con lo stesso V..B. "
Merita un cenno il passaggio della sentenza sulla tesi difensiva dell'imputato che strappa un sorriso:
"La corte, con adeguata e articolata argomentazione tecnica ha dimostrato il carattere irreale e irrazionale dell'assunto difensivo secondo cui un inverosimile personaggio si sia impegnato a trasformare un lecito messaggio del M. in uno strumento aggressivo e lesivo della reputazione delle parti civili".
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Cass. Sez. V Penale, sentenza 7155/2011: la pagina mancante
Questa è la pagina mancante rispetto al testo della sentenza 7155/2011 della V sezione penale della Corte di Cassazione
pubblicato da Il Sole 24 ore.
La sua lettura è fondamentale per comprendere l'iter logico seguito dalla Corte che, a mio avviso, non ha nulla a che vedere con il fatto che oggetto di sequestro preventivo fosse un articolo pubblicato su un blog piuttosto che uno pubblicato su una testata registrata.
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Sempre sul sequestro preventivo di un articolo
Come dicevo ieri, la lettura della sentenza della Cassazione (Cass. Pen., Sez. V, n. 7155/2011) dava adito a qualche interrogativo sul ragionamento seguito dalla Corte, soprattutto per la ricostruzione operata sulla copertura costituzionale (o meno) del sequestro preventivo della stampa.
Questo articolo di Carlo Melzi d'Eril e Giovanni Negri conferma le mie perplessità.
Scrivono, infatti, gli autori: "La sentenza apre però la strada a novità importanti e sotto certi aspetti sconcertanti. Il primo provvedimento normativo che segnò il passaggio del regime dell'informazione dalla dittatura alla libertà fu l'abolizione del sequestro preventivo nel 1946. Sessantacinque anni dopo, la Cassazione pare reintrodurre questo istituto. Finora infatti era convinzione condivisa che l'ordinamento, alla luce dell'articolo 21 della Costituzione, consentisse il sequestro preventivo degli stampati (cioè dell'intera tiratura) solo nei casi di stampa oscena, apologia di fascismo e plagio, espressamente previsti dalla legge. Mai nel caso di diffamazione a mezzo stampa".
Infatti, a dispetto di quanto si potesse immaginare, la V sezione della Corte di Cassazione, nel rigettare il ricorso, non dice che trattandosi di un blog "non si applicano le limitazioni in tema di sequestro previste dall'art. 21, comma 3, Cost." (e dunque discostandosi da quanto deciso da altra sezione, sul punto v. Cass. pen., Sez. III, sentenza n. 10535/2008).
Va oltre e dice (o almeno mi sembra che dica) che quelle garanzie trovano applicazione soltanto rispetto al sequestro probatorio e non a quello preventivo, il quale, ricorrendone gli altri presupposti di legge, rimane pur sempre esperibile qualora serva a tutelare un interesse di pari rango costituzionalmente protetto (ad esempio l'onorabilità e la dignità della persona).
Credo se ne parlerà molto.
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La legittimità del sequestro preventivo di un articolo online (Cass. Pen., sez. V, sentenza n. 7155/11)
Il 13 maggio 2010 il GIP di Milano aveva disposto il sequestro di un articolo dal titolo "Basso impero" apparso sul sito
www.societacivile.it/blog limitatamente ad alcune espressioni in esso contenute.
Il provvedimento era stato poi confermato dal Tribunale del riesame.
Con sentenza n. 7155/2011 (purtroppo Il Sole 24 ore pubblica
un testo in cui manca una pagina, assai importante, ma ho potuto leggere la sentenza integrale - che, tuttavia, non posso riproporre prima di aver oscurato i nomi delle parti - grazie all'amica
Adriana Augenti), la Corte di Cassazione, Sez. V penale (
la stessa sezione che aveva chiarito che il nostro ordinamento non prevede la punibilità ai sensi dell’art 57 cp o di un analogo meccanismo incriminatorio del direttore di un sito informativo, di un blog ecc.) ha, in buona sostanza, confermato la bontà delle decisioni assunte in precedenza.
Afferma la Corte: "Nessun ostacolo può, quindi, sussistere nel ritenere la diffusione di un articolo giornalistico a mezzo internet quale concreta manifestazione del pensiero, che non può, quindi, trovare limitazioni se non nella corrispondente tutela di diritti di pari dignità costituzionale e nel rispetto, altresì, delle norme di legge, di grado inferiore, con le quali il legislatore disciplina in concreto l'esercizio delle attività dianzi indicate".
Prosegue la sentenza, "occorre quindi che la sua imposizione (l'imposizione del sequestro preventivo, n.d.r.) sia giustificata da effettiva necessità e da adeguate ragioni, il che si traduce in concreto, in una valutazione della possibile riconducibilità del fatto all'area del penalmente rilevante e delle esigenze impeditive tanto serie quanto è vasta l'area della tolleranza costituzionalmente imposta per la libertà di parola".
Ci sono degli aspetti della sentenza su cui riflettere, in primis, la copertura costituzionale, ex art. 21 Cost, del sequestro probatorio, ma non di quello preventivo se ho ben compreso il ragionamento.
Ad ogni modo, una cosa mi pare sufficientemente chiara: sulla base del principio enunciato dalla Corte, il
sequestro di Savona e Ponente dovrebbe essere immediatamente revocato.
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Acquisto di software senza gara: Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 642/2011
Interessante
sentenza del Consiglio di Stato sul tema dell'acquisizione di software da parte della PA attraverso una procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara (l'ex trattativa privata).
In particolare il Collegio, dopo aver premsso che "è del tutto pacifico il principio per cui la procedura di evidenza pubblica costituisce un indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell’operato delle amministrazioni", ricorda che l’art. 57, comma 2, del Codice dei contratti pubblici di appalto prevede una deroga "qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato".
Secondo il Consiglio di Stato (a differenza di quanto ritenuto dal giudice di prime cure secondo il quale la "unicità" dell’imprenditore offerente prescelto doveva risultare chiara ed evidente ex ante), l'unicità cui la norma sopra richiamata fa riferimento deve essere apprezzata unitariamente e, dunque, non è in radice esclusa dall'espletamento di una procedura acquisitiva dei dati di base (indagine di mercato e successivo benchmark) lunga e complessa, se la stessa si è resa necessaria in ragione della natura del prodotto da acquisire e alla pregressa non positiva esperienza della PA.
In particolare, "laddove si tratti di un prodotto "non ordinario", ma passibile di valutazione sotto svariati punti di vista ("nuovo" verrebbe fatto di dire), non può ritenersi inadeguata la scelta di effettuare una ricerca di mercato, con una successiva sperimentazione particolarmente approfondita. Tale scelta non risulta incompatibile con il rigoroso presupposto richiesto per l’applicazione dell’art. 57, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163, proprio perché volto a verificare che il prodotto fosse "unico". Infatti, proprio l‘indagine di mercato, a seconda dei casi, può far pervenire ad una corretta, informata e meditata conclusione che un prodotto sia "unico" ovvero "infungibile" .
Ed ancora, aggiunge il Collegio, "se si accogliesse una nozione astratta di "unicità", quale quella che pare essere fatta propria dal primo Giudice, anche tenendo conto di tali profili si rimarrebbe fuori dall’ambito applicativo legittimante il ricorso alla disposizione di cui all’art. 57 in oggetto. V’è da chiedersi, però, muovendo da tali presupposti, quando mai essa potrebbe trovare applicazione. Ciò perché sarebbe ben difficile in rerum natura rinvenire esempi di "fornitore unico in astratto" o il che è identico, di prodotto o servizio offerto da un solo fornitore. E men che mai avuto riguardo ad un "prodotto" frutto di creazione intellettuale ed in continua evoluzione quale incontestabilmente è quello in esame.L’interpretazione della citata disposizione, in siffatta ipotesi, non si conformerebbe al canone di restrittività prescritto dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria: trasmoderebbe in una interpretatio abrogans. Non appare viziata, pertanto, una interpretazione, come quella seguita dall’amministrazione, che (ben conscia della circostanza che altri offerenti, in futuro, potrebbero crearne uno similare) ha considerato "unico" il prodotto che, in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti: risulta ragionevole che a tale valutazione di "unicità" essa sia pervenuta tenendo conto del fattore temporale - quanto alla disponibilità del medesimo,-alla circostanza della avvenuta pregressa sperimentazione del medesimo, ed al dato relativo alla possibilità di poterne divenire "proprietaria" acquisendo il "codice sorgente".
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Non si può rubare un file (capito voi che fate gli spot antipirateria?)
"Deve ritenersi la insussistenza del contestato reato di furto, condividendo il Collegio il principio già espresso da questa Corte secondo cui è da escludere la configurabilità del reato di furto nel caso di semplice copiatura non autorizzata di "files" contenuti in un supporto informatico altrui, non comportando tale attività la perdita del possesso della "res" da parte del legittimo detentore... (omissis)... i dati e le informazioni non sono compresi nel concetto, pur ampio, di "cosa mobile"... (omissis) la sottrazione di dati quando non si estenda ai supporti materiali su cui i dati sono impressi altro non è che una "presa di conoscenza" di notizie, ossia un fatto intellettivo, rientrante, se del caso, nella violazione dei segreti".
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Mi tocca essere d'accordo con la SIAE
Il Direttore Generale SIAE, Gaetano Blandini,
commentando la sentenza afferma:
"La normativa italiana sulla copia privata già prevede esenzioni per gli usi professionali e delle pubbliche amministrazioni... Circa la precisazione innovativa della Corte, e cioè la non conformità alle norme europee di una applicazione 'indiscriminata' dell’equo compenso per copia privata, è da chiarire che sin dal 2003 – anno in cui è stata recepita in Italia la direttiva comunitaria - trova attuazione in Italia, in particolare nelle procedure della SIAE (ente pubblico al quale la legge demanda l’applicazione della normativa nazionale sulla copia privata), un sistema di esenzioni e rimborsi"
Ripeto, a mio avviso la sentenza non sposterà molto rispetto alla normativa italiana che è sufficientemente coerente con il quadro comunitario, ma è comunque una pronuncia interessante perchè ricorda, se mai ce ne fosse bisogno, che l'equo compenso non è e non deve diventare una tassa contro la pirateria, ma solo una compensazione per una contrazione dell'area di esclusività del diritto di riproduzione.
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Equo compenso: cosa ha detto la Corte di Giustizia (e cosa non ha detto)
Come ho già scritto, il 21 ottobre u.s la Corte di Giustizia Europea ha pronunciato un'importante sentenza in materia di equo compenso, ossia il prelievo imposto su strumenti e supporti di registrazione per compensare i titolari dei diritti per la c.d. copia privata.
Provo a riassumere di seguito ciò che la Corte ha affermato.
1. Il concetto di "equo compenso" è parte integrante del diritto comunitario e come tale deve ricevere un'interpretazione ed un'applicazione uniforme negli stati membri laddove gli stessi abbiano previsto nella loro legislazione l'eccezione per copia privata.
2. L'equo compenso rappresenta un sistema per compensare i titolari dei diritti per la contrazione dell'area di esclusività del diritto di riproduzione a seguito dell'introduzione dell'eccezione per copia privata. Per questi motivi lo stesso concetto di "equo compenso" e la determinazione del quantum debeatur devono essere collegati al pregiudizio subito dai titolari dei diritti.
3. Se l'equo compenso serve per compensare il pregiudizio subito dai titolari dei diritti per l'eccezione di copia privata, allora, dice la Corte, è il privato che deve pagare, cioè il soggetto beneficiario dell'eccezione. Tuttavia, aggiunge la Corte, poichè un meccanismo del genere sarebbe di difficile attuazione, al fine di raggiungere il medesimo scopo, gli Stati Membri possono imporre una tassa (a private copying levy) a carico di chi possiede strumenti di riproduzione o li rende disponibili al pubblico o vende servizi finalizzati a quello scopo. E' vero, afferma la Corte, che questo sistema non è quello delineato nella direttiva 2001/29/CE, ma raggiunge comunque il medesimo scopo poichè chi vende gli strumenti di riproduzione (lettori mp3, cd, DVD ecc) carica sul prezzo l'equo compenso che quindi sarà pagato dal privato che effettua la copia.
4. Arriviamo ad uno dei punti di maggiore interesse: in ragione di quanto sopra, l'equo compenso può gravare indiscriminatamente su tutti i prodotti atti alla registrazione? La risposta della Corte è negativa, ma solo in parte a mio avviso. Si dice, infatti, che l'applicazione dell'equo compenso su tutti gli strumenti di riproduzione digitale, inclusi quelli acquistati per finalità professionali e, dunque, non destinati ad essere utilizzati per la registrazione di copie private, non è conforme all'ordinamento comunitario. Subito dopo, però, la Corte dice che laddove i predetti strumenti siano stati ceduti a persone fisiche per scopi privati allora non è necessario dimostrare che siano stati effettivamente utilizzati per realizzare copie private ("where the equipment at issue has been made available to natural persons for private purposes it is unnecessary to show that they have in fact made private copies with the help of that equipment and have therefore actually caused harm to the author of the protected work"). Come dire, non è contraria all'ordinamento comunitario l'indiscriminata estensione dell'equo compenso a tutti i device e i supporti di registrazione, ma solo l'indiscriminata estensione soggettiva (e, infatti, più avanti si dice: "It follows that the fact that equipment or devices are able to make copies is sufficient in itself to justify the application of the private copying levy, provided that the equipment or devices have been made available to natural persons as private users").
Come impatterà questa sentenza sul giudizio
attualmente pendente davanti al TAR Lazio e che riguarda il c.d. Decreto Bondi? A mio avviso non sposterà di molto le valutazioni (quali esse siano) del giudice amministrativo. Anche perchè la sentenza, nella parte finale, rimanda (come ovvio) al giudice nazionale la valutazione circa la compatibilità di una determinata scelta normativa con l'ordinamento comunitario.
Staremo a vedere.
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Dalla Corte di Giustizia Europea una drastica limitazione al c.d. equo compenso
Di seguito le determinazioni della Corte:
1. The concept of ‘fair compensation’, within the meaning of Article 5(2)(b) of Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, is an autonomous concept of European Union law which must be interpreted uniformly in all the Member States that have introduced a private copying exception, irrespective of the power conferred on the Member States to determine, within the limits imposed by European Union law in particular by that directive, the form, detailed arrangements for financing and collection, and the level of that fair compensation.
2. Article 5(2)(b) of Directive 2001/29 must be interpreted as meaning that the ‘fair balance’ between the persons concerned means that fair compensation must be calculated on the basis of the criterion of the harm caused to authors of protected works by the introduction of the private copying exception. It is consistent with the requirements of that ‘fair balance’ to provide that persons who have digital reproduction equipment, devices and media and who on that basis, in laworin fact, make that equipment available to private users or provide them with copying services are the persons liable to finance the fair compensation, inasmuch as they are able to pass on to private users the actual burden of financing it.
3. Article 5(2)(b) of Directive 2001/29 must be interpreted as meaning that a link is necessary between the application of the levy intended to finance fair compensation with respect to digital reproduction equipment, devices and media and the deemed use of them for the purposes of private copying. Consequently, the indiscriminate application of the private copying levy, in particular with respect to digital reproduction equipment, devices and media not made available to private users and clearly reserved for uses other than private copying, is incompatible with Directive 2001/29.
Sicuramente avrò modo di riparlarne. Direi che è uno stop deciso a quel tentativo degli stati nazionali di utilizzare l'equo compenso per socializzare i presunti danni da pirateria.
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