In tutta sincerità...

Mi è capitato di leggere questa sentenza della Cassazione (Cass. Pen., Sez. III, n. 23765/2010) sulle modiche delle console da videogame e il problema della rimozione delle misure tecnologiche di protezione.

Il principio enunciato dalla Cassazione non è nuovo, ma credo sia interessante soffermarsi sul differente approccio (anche questo non nuovo) tra il Tribunale del riesame ed i giudici della Suprema Corte sull'inquadramento della fattispecie.

Il tribunale del riesame, infatti, "ha ritenuto insussistente il fumus del reato ritenendo in primo luogo che il meccanismo inserito dal produttore sulla consolle , finalizzato a limitarne la funzionalità, non possa essere inquadrato in quei dispositivi previsti dalla L. n. 633 del 1941, art. 102 quater. E ciò in quanto la norma in questione farebbe riferimento in realtà alle sole tecnologie apposte direttamente sulle opere o su materiali protetti dal diritto di autore mentre ciò che l'indagato disattivava era posto al di fuori del supporto contenente l'opera oggetto di tutela. Osservava inoltre il tribunale che il meccanismo in esame non era nemmeno finalizzato ad impedire in modo diretto e immediato la creazione di copie abusive e che non si poteva affermare con certezza che la rimozione della limitazione della consolle avesse come fine principale quello di violare il diritto di autore in quanto lo scopo della modifica "pareva essere di più generale portata" consentendo la possibilità di utilizzo della consolle come un vero computer".

La Corte di Cassazione, al contrario, "le misure tecnologiche di protezione" (o MTP) si sono aggiornate ed evolute seguendo le possibilità, ed i rischi, conseguenti allo sviluppo della tecnologia di comunicazione, ed in particolare della tecnologia che opera sulla rete e che una parte significativa degli strumenti di difesa del diritto d'autore sono stati orientati ad operare in modo coordinato sulla copia del prodotto d'autore e sull'apparato destinato ad utilizzare quel supporto".

Secondo la Cassazione, allora, la console, pur essendo una mera componente hardware, costituisce "il supporto necessario per far "girare" software originali e che il meccanismo di protezione opera in via intercambiabile nel senso che la indicazione apposta direttamente sul software dialoga con l'altra misura apposta sull'hardware e le due, agendo in modo complementare tra loro, accertano la conformità dell'originale, consentendone la lettura".

Seguendo questo ragionamento, "l'introduzione di sistemi che superano l'ostacolo al dialogo tra consolle e software non originale, come correttamente rilevato anche nelle memorie delle parti offese, ottengono il risultato oggettivo di aggirare i meccanismi di protezione apposti sull'opera protetta".

L'unica parte, che a mio avviso, non convince pienamente è quella nella quale la Corte liquida il problema della "prevalente finalità elusiva" che, giova ricordarlo, è elemento della fattispecie costituente reato ex art. 171 ter, comma 1, lett. f-bis) L.d.A.

Sul punto la Corte afferma "...vale la pena di ricordare infatti che nella precedente decisione questa Sezione era giunta alla conclusione che alle modifiche dovesse essere riconosciuta necessariamente la prevalente finalità di eludere le misure di protezione indicate dall'art. 102 quater in considerazione di una serie di elementi quali il modo in cui la consolle è importata, venduta e presentata al pubblico; la maniera in cui la stessa è configurata; la destinazione essenzialmente individuabile nell'esecuzione di videogiochi come confermata dai documenti che accompagnano il prodotto; il fatto che alcune unità, quali tastiera, mouse e video, non sono fornite originariamente e debbono eventualmente essere acquistate a parte".

Qui il ragionamento si fa più tortuoso. Se si può concordare sul fatto che le misure tecnologiche possano essere il frutto di una combinazione hardware/software, esse devono comunque essere preordinate alla salvaguardia dell'effettività della tutela di un'opera dell'ingegno, segnatamente il videogame in questo caso.

Ed, allora, le caratteristiche della console (dunque, l'hardware), per come importata e venduta, possono essere prese in considerazione quale unico elemento per determinare il concetto di "prevalenza"?